律师代理电子商务网络侵权案件
操作指引(试行)(2023)
日期：2023-01-06
（本指引于2023年1月4日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过，试行一年。试行期间如有任何修改建议，请点击此处反馈）
第一章 总则
第一条 为保障电子商务各方主体的民事权益，充分发挥律师在电子商务平台侵权案件中的作用，促进电子商务持续健康发展，依据《民法典》《电子商务法》《网络安全法》《个人信息保护法》等法律法规，制定本指引。
第二条 电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护、网络环境保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。
第三条 本指引所称民事权益，包括但不限于姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、经营权、著作权、专利权、商标专用权等。
第四条 本指引所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。
金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本指引。
第五条 本指引所称电子商务主体，包括但不限于电子商务经营者、电子商务消费者以及其他参与或利用电子商务活动的自然人、法人或非法人组织。
第六条 本指引所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。
第七条 本指引所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
第八条 本指引所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。
平台内经营者包括但不限于平台商户注册者、实际运营者或经营者。
第二章 责任构成和责任方式
第九条 电子商务主体因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定电子商务主体有过错，电子商务主体不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十条 电子商务主体侵害他人民事权益，不论电子商务主体有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第十一条 两个以上电子商务主体共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十二条 两个以上电子商务主体分别实施侵权行为造成同一损害，每个电子商务主体的侵权行为都足以造成全部损害的，二者承担连带责任。
第十三条 两个以上电子商务主体分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十四条 法律规定承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十五条 承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第三章 关于责任主体的特殊规定
第十六条 电子商务主体利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知相应电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易等必要措施。
权利人包括但不限于消费者、知识产权权利人、平台内经营者、以及其他与侵权行为有利害关系的民事主体。
第十七条 通知一般应当包括：权利人的真实身份信息、能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息、构成侵权的初步证据以及通知真实性的书面保证等。通知应当采取书面形式。
通知未满足本条规定的，电子商务平台经营者可以主张免除责任。
第十八条 因权利人通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，恶意发出错误通知者加倍承担赔偿责任。
前款所称“恶意”，可以考量下列因素：提交伪造、变造的权利证明；提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；明知权利状态不稳定仍发出通知；明知通知错误仍不及时撤回或者更正；反复提交错误通知；前后同类通知理由冲突等。
第十九条 电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将通知及时转送平台内经营者。
转送的通知应当包括构成初步侵权的初步证据等材料，而不应只转送被诉商品或服务信息。
电子商务平台经营者还应告知平台内经营者提交不构成侵权声明的权利、声明的要求、提交声明的期限以及采取必要措施的法律依据、可能存在的不利法律后果。
第二十条 电子商务平台经营者未及时或采取的措施未达必要性要求的，应当对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
第二十一条 电子商务平台经营者采取的必要措施应当满足合理性要求。
必要措施的合理性一般应根据构成侵权的初步证据；侵权成立的可能性；侵权行为的影响范围；侵权行为的具体情节，包括是否存在恶意侵权、重复侵权情形；防止损失扩大的有效性；对平台内经营者利益可能的影响；电子商务平台的服务类型和技术条件等因素而确定。
第二十二条 必要措施终止后，对平台内经营者造成的影响无法消除或恢复原状，造成损害的，平台内经营者可以向电子商务平台经营者主张赔偿。
第二十三条 电子商务平台经营者采取的必要措施明显超出合理范畴，造成他人损失的，应当承担侵权责任。
第二十四条 平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。
声明一般应当包括：平台内经营者的真实身份信息；能够实现准确定位、要求终止必要措施的商品或者服务信息；权属证明、授权证明等不存在侵权行为的初步证据；声明真实性的书面保证等。声明应当采取书面形式。
声明未满足本条规定的，电子商务平台经营者可以主张免除责任。
第二十五条 电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉，同时还应当告知如权利人未及时投诉或起诉的，电子商务平台经营者将终止所采取必要措施的情形。
电子商务平台经营者在转送声明到达权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
转送的声明应当包括不构成初步侵权的初步证据等材料，而不应只转送不构成侵权的理由。
电子商务平台经营者未及时终止所采取的措施，造成他人损失的，应当承担侵权责任。
第二十六条 电子商务平台经营者未及时履行或未适格履行转送通知、声明义务，造成他人损失的，应当承担侵权责任。
电子商务平台经营者转送的通知、声明中未包括商品信息、初步证据等基本要件，导致通知权利人或平台内经营者无法进行针对性投诉、申诉或起诉而造成损失的，电子商务平台经营者承担侵权责任。
第二十七条 电子商务平台经营者可根据权利人、平台内经营者、其他行为人提交的相关材料，以及相关法律法规和平台规则，作出相应措施，并将处理结果在平台进行公示。
第二十八条 平台规则应当进行公示，未经公示的平台规则不得作为电子商务平台经营者作出处罚、采取必要措施的依据。
电子商务平台经营者依据未经公示的平台规则作出处罚、采取必要措施，造成他人损失的，应当承担侵权责任。
第二十九条 初步证据的证明标准一般采用“一般可能性”的证明标准。
第三十条 通知和声明的初步证据应当采用同一层次的证明标准。
第三十一条 电子商务平台经营者对通知、声明的初步证据应当采用同一证明标准，如电子商务平台经营者制定的平台规则对通知、声明初步证明设置不同的证明标准，造成他人损失的，应当承担侵权责任。
第三十二条 电子商务平台经营者知道或者应当知道行为人利用其网络服务侵害他人民事权益的，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易等必要措施；未及时采取必要措施的，与该行为人承担连带责任。
第三十三条 电子商务平台经营者是否“知道或者应当知道”，应当综合考虑下列因素：
（一） 未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务；
（二） 未审核平台内店铺类型标注为“旗舰店”、“品牌店”等字样的经营者的权利证明；
（三） 未采取有效技术手段，过滤和拦截包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、被投诉成立后再次上架的侵权商品链接；
（四） 电子商务平台经营者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理；
（五） 电子商务平台经营者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小；
（六） 该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度；
（七） 该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量；
（八） 电子商务平台经营者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；
（九） 电子商务平台经营者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施；
（十） 其他未履行合理审查和注意义务的情形。
第三十四条 电子商务平台经营者应当对平台内经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。
电子商务平台经营者未履行前款规定，导致权利人无法向侵权行为人主张权利的，由电子商务平台经营者承担侵权责任。
第三十五条 电子商务平台经营者接到权利人适格的投诉通知后，除及时采取必要措施防止损害扩大外，还应根据权利人的请求，披露侵权行为人的身份信息。
电子商务平台经营者未履行信息披露义务，导致权利人无法向侵权行为人主张权利的，由电子商务平台经营者承担侵权责任。
第三十六条 电子商务平台经营者因本指引第三十四条、三十五条规定承担侵权责任的，电子商务平台经营者有权向侵权行为人进行追偿。
第三十七条 消费者对电子商务经营者进行评价应当遵循诚实信用原则，不得进行虚假评价。
虚假评价包括但不限于夸大宣传、诋毁、辱骂等方式。
第三十八条 行为人通过虚假评价等方式侵害平台内经营者合法权益，行为人应当承担侵权责任。
第三十九条 平台内经营者遭受他人虚假评价等侵害的，平台内经营者可以向电子商务平台经营者进行投诉，有权要求电子商务平台经营者立即采取删除虚假评价、限制评价等必要措施。
电子商务平台经营者未及时采取必要措施，导致损害扩大的，应当就损害扩大的部分承担侵权责任。
第四十条 平台内经营者串通行为人进行虚假评价，侵害其他平台内经营者合法权益，或者误导消费者，侵害消费者知情权的，平台内经营者与行为人应当承担连带侵权责任。
第四十一条 电子商务平台经营者错误地采取删除他人合理评价、限制或屏蔽他人正常言论等措施，侵害他人合法权益的，应当承担侵权责任。
第四十二条 行为人利用信息网络公开他人隐私信息，侵犯他人生活安宁的，或者辱骂、诋毁他人，侵害他人合法权益的，应当承担侵权责任。
第四十三条 行为人利用信息网络公开举报国家公职人员、或者明星等公众人物存在违法犯罪行为的，不承担侵权责任。
第四十四条 电子商务平台经营者应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行，防范网络违法犯罪活动，有效应对网络安全事件，保障电子商务交易安全。
电子商务平台经营者应当制定网络安全事件应急预案，发生网络安全事件时，应当立即启动应急预案，采取相应的补救措施，并向有关主管部门报告。
第四十五条 电子商务平台经营者未依法履行网络安全保障义务，造成他人损失的，应当承担侵权责任。
电子商务平台经营者能够证明已采取必要措施保护网络安全，尽到安全保障义务的，电子商务平台经营者不承担侵权责任。
第四十六条 电子商务平台经营者应当对其收集的用户信息严格保密，建立健全用户信息保护制度。
用户信息包括个人信息和商业秘密。
第四十七条 个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。
第四十八条 商业秘密指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
技术信息指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。
经营信息指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。
客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
第四十九条 电子商务平台经营者收集、使用用户信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。
电子商务平台经营者不得收集与其提供的服务无关的用户信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用用户信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的用户信息。
第五十条 电子商务平台经营者不得泄露、篡改、毁损其收集的用户信息；未经被收集者同意，不得向他人提供用户信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。
电子商务平台经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集的用户信息安全，防止信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生个人信息泄露、毁损、丢失的情况时，应当立即采取补救措施，按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。
第五十一条 电子商务平台经营者未依法履行用户信息安全保障义务，造成他人损失的，应当承担侵权责任。
电子商务平台经营者能够证明已采取必要措施保护用户信息，尽到安全保障义务的，电子商务平台经营者不承担侵权责任。
第五十二条 处理其他网络用户利用网络侵害他人合法权益的网络侵权操作流程，具体可参照本指引关于平台内经营者侵权的处理流程。
第五十三条 侵权行为造成的损失包括直接损失和间接损失。
第五十四条 权利人为制止侵权行为所支付的合理开支由侵权行为人赔偿。
合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的公证费、律师费等合理费用。
第五十五条 权利人就电子商务侵权提起的诉讼，由侵权行为地或被告所在地人民法院管辖。
侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
第四章 附则
第五十六条 本指引由上海市律师协会侵权责任业务研究委员会起草，其目的系为向律师提供电子商务网络侵权案件代理业务方面的经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。
执笔人：
陈泽文 上海市律师协会侵权责任业务研究委员会委员
上海正策律师事务所
杨松林 上海市律师协会侵权责任业务研究委员会委员
上海申浩律师事务所
张炳栋 上海市律师协会侵权责任业务研究委员会委员
上海融厚律师事务所
章叶思 上海市律师协会侵权责任业务研究委员会委员
远闻（上海）律师事务所
