山东省高级人民法院审监三庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答

为正确及时处理劳动争议案件，统一劳动争议案件裁判标准，依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》等法律法规规章及政策的规定，结合我省民事审判工作实际，现就审理劳动争议案件中的若干问题解答如下，供全省各级人民法院参考。

一、劳动者与用人单位之间因退休问题发生的争议是否受理的问题

人力资源和社会保障等行政主管部门给劳动者办理退休手续属于行政管理的范畴，具有社会管理的性质。劳动者是否符合法定退休条件，以及能否办理退休手续，应由有关行政主管部门依法予以审核、批准并予以办理，因此，办理退休手续属于有关行政主管部门的法定职责。劳动者与用人单位之间因退休，包括提前退休问题发生的争议，不宜作为劳动争议案件受理。

二、劳动者向用人单位追偿垫付的社会保险费发生的争议是否受理的问题

用人单位未履行为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，劳动者缴纳了本应由用人单位承担的部分社会保险费，性质上属于为用人单位先行垫付社会保险费用，劳动者向用人单位追偿该费用，或者请求用人单位返还该费用的，以劳动争议提起诉讼的，人民法院予以受理。

三、原用人单位根据国家企业改革的政策，安排劳动者内部退养产生的争议是否受理的问题

我国现行劳动法、劳动合同法等法律对未届法定退休年龄的劳动者内部退养问题没有作出明确规定。国务院《国有企业富余职工安置规定》（国务院令第111号）规定的内部退养，是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，用人单位依照上述规定，安排符合条件的劳动者内部退养不是用人单位和劳动者正常履行劳动合同中产生的争议，由此发生的争议因政策性强、涉及面广，需要政府有关行政主管部门按照改革的政策规定统筹解决，不宜作为劳动争议案件予以受理。

四、因事业单位转企改制产生的劳动人事争议是否受理的问题

事业单位转企改制是根据国家关于分类推进事业单位改革的相关政策进行的，由此产生的劳动人事争议政策性强、涉及面广，需要政府有关行政主管部门按照事业单位改革的政策规定统筹解决，不宜作为劳动人事争议案件予以受理。

五、因用人单位未足额缴纳社会保险费，劳动者请求用人单位支付社会保险待遇差额产生的争议是否受理的问题

依据社会保险法第六十三条、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》（法研[2011]31号）的规定，用人单位未按时足额为劳动者缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。劳动者因用人单位未足额缴纳社会保险费，造成其依法享受的社会保险待遇降低而请求用人单位支付社会保险待遇差额的，应向社会保险费征收机构反映处理，不宜作为劳动争议案件予以受理。

六、用人单位与劳动者就股权激励发生的争议是否受理的问题

用人单位与劳动者约定满足一定条件时，由用人单位通过向劳动者授予一定比例的股权等方式进行股权激励，作为该劳动者的额外报酬，用人单位与劳动者就约定的股权激励发生的争议，一般情形下应作为劳动争议案件予以受理。

七、建设工程实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人、承包人存在劳动关系的如何处理

建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），施工单位违反建筑法等法律、行政法规的强制性规定，将承包业务转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，即实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位或者施工单位之间存在劳动关系的，不予支持。劳动者与实际施工人之间的用工关系按照劳务关系处理。但是，实际施工人招用的劳动者从事工程承包业务时因工伤亡的，以及实际施工人欠付劳动者工资报酬的，应由具有劳动用工主体资格的用工单位承担劳动者的用工主体责任。

八、挂靠经营情形下挂靠人招用的劳动者请求确认与被挂靠人存在劳动关系的如何处理

挂靠经营情形下，挂靠人招用的劳动者与被挂靠人之间不存在人身、经济、组织上的从属关系，双方间的关系不符合劳动关系的法律特征，劳动者请求确认与被挂靠人之间成立劳动关系的，不予支持。

九、新业态下网络平台经营者与相关从业人员之间用工关系的认定问题

依照我国劳动立法精神，参照人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门于2021年7月16日联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发[2021]56号）的规定，网络平台经营者与相关从业人员订立书面劳动合同并按照劳动合同履行的，应认定双方间的用工关系为劳动关系；双方订立的名为承包、合作等书面合同，实质包括劳动权利义务内容的，可以认定双方间的用工关系为劳动关系；双方订立的承包、合作等书面合同中，约定从业人员自主经营，及风险共担、利益共享的，不宜认定双方间的用工关系为劳动关系；双方未订立书面合同，其用工关系是否应认定为劳动关系，应依据双方之间的用工事实，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定予以判断认定。

十、达到法定退休年龄人员的劳动关系何时终止的问题

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，劳动者达到国家规定的法定退休年龄，非用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，应当终止劳动关系，劳动者再次就业的，应认定为劳务关系；劳动者达到国家规定的法定退休年龄，因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不应认定劳动关系终止。

十一、劳动合同期满后未续签书面劳动合同而继续用工的，劳动者请求用人单位支付双倍工资的应否支持

劳动合同约定的用人单位与劳动者的初始用工期限届满后，双方的劳动关系应视为终止，但如果用人单位继续使用劳动者，双方应依照劳动合同法的规定续签书面劳动合同，从而形成一种新的劳动用工行为，若因用人单位的原因未续签书面劳动合同的，劳动者依据劳动合同法第八十二条的规定请求用人单位支付未续签书面劳动合同的二倍工资的，应予支持。

十二、补签劳动合同的，劳动者能否请求用人单位支付二倍工资

劳动者入职时，与用人单位没有签订劳动合同，但双方事后自愿补签劳动合同的，若劳动者无证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫等非其真实意思表示，劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同的二倍工资的，不应予以支持。

十三、因劳动者的原因未订立书面劳动合同的，劳动者请求用人单位支付二倍工资的应否支持

劳动合同法对未订立书面劳动合同的过错问题没有明确规定，但就劳动合同法第八十二条规定的未订立劳动合同用人单位支付的二倍工资作为惩罚性赔偿责任的要旨而言，应当理解为因用人单位的原因未与劳动者订立书面劳动合同的，应承担向劳动者支付二倍工资的法律责任，若用人单位有证据证明因劳动者自身的原因造成双方未订立书面劳动合同的，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，不应予以支持。

十四、劳动合同法第十四条第三款规定的视为已订立无固定期限劳动合同的情形下，劳动者请求用人单位支付二倍工资的应否支持

劳动合同法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动合同法第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”从上述规定看，劳动合同法第八十二条第二款主要规制的是在符合劳动合同法第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同条件时，用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同所承担的法律责任，侧重于调整用人单位与劳动者之间的劳动实体权利义务关系，突出对劳动者实体权利的保护。在用人单位未与劳动者订立书面劳动合同超过一年的情形下，法律推定双方已订立了无固定期限劳动合同，已经体现了对用人单位违反劳动合同法规定的一种惩罚，因而劳动者再请求用人单位支付未订立劳动合同二倍工资的，不宜支持。

十五、高管人员请求用人单位支付未订立劳动合同二倍工资的应否予以支持

用人单位高级管理人员依据劳动合同法第八十二条的规定请求用人单位支付未订立劳动合同二倍工资的，可予支持，但用人单位有证据证明该高管人员的职责范围包括人力资源管理、订立劳动合同管理的除外。

负有人力资源管理、订立劳动合同管理等职责的高管人员有证据证明其提出与用人单位订立劳动合同，用人单位表示拒绝的，高管人员请求用人单位支付未订立劳动合同二倍工资的，应予支持。

十六、请求未订立劳动合同二倍工资是否适用仲裁时效的问题

劳动合同法第八十二条规定的未订立书面劳动合同的二倍工资是用人单位未与劳动者订立书面劳动合同应承担的法定责任，是对用人单位未依法履行与劳动者订立书面劳动合同法定义务的一种惩罚性责任，二倍工资在法律性质上不属于劳动者向用人单位提供正常劳动后应获得的工资报酬，劳动者主张用人单位支付二倍工资的请求权，不属于劳动报酬请求权，而属于惩罚性赔偿请求权，该请求权属于债权请求权的范畴，应适用劳动争议调解仲裁法关于仲裁时效的规定。

十七、独生子女父母一次性养老补助是否适用仲裁时效的问题

独生子女父母一次性养老补助是对响应国家计划生育政策公民的政策性奖励费用，在法律性质上不属于劳动者向用人单位提供正常劳动后应获得的工资报酬，劳动者主张用人单位支付独生子女父母一次性养老补助的请求权，不属于劳动报酬请求权，应适用劳动争议调解仲裁法关于仲裁时效的规定，自劳动者退休时起算。

十八、确认劳动关系之诉是否适用仲裁时效的问题

劳动争议调解仲裁法第二条明确规定了因确认劳动关系发生的争议属于劳动争议的范围，劳动争议调解仲裁法第二十七条规定的仲裁时效，除明确排除劳动报酬请求权不适用外，并未明确规定确认劳动关系之诉不适用仲裁时效，而且劳动者提起确认劳动关系之诉，一般都是发生于解除或者终止劳动关系之后，故应当适用劳动争议调解仲裁法规定的仲裁时效。

十九、劳动者请求用人单位支付加班费的是否适用仲裁时效的问题

在劳动者主张加班费的劳动争议诉讼中，用人单位提出仲裁时效抗辩的，依据1989年9月30日国务院批准，1990年1月1日国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第四条的规定，加班费性质上属于劳动报酬的组成部分，劳动者请求用人单位支付加班费的诉求不适用仲裁时效的规定。

二十、劳动者请求用人单位支付未休年假工资是否适用仲裁时效的问题

依照《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）和《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）的规定，用人单位经劳动者同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当对未休年休假的天数，按照劳动者日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。依据《关于工资总额组成的规定》第十条的规定，未休年休假工资属于特殊情况下支付的工资，并未明确区分未休年休假工资的不同构成部分，劳动者请求用人单位支付未休年休假工资报酬的，仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四项关于特别仲裁时效的规定，即劳动者请求用人单位支付未休年休假工资的诉求不适用仲裁时效的规定。

二十一、劳动者主张加班事实存在的，应如何审查证据

根据劳动法、劳动合同法等法律、法规的规定，结合司法实践中的经验，对于劳动者主张加班事实存在所提交的证据，应当审查如下证据：一是用人单位根据企业生产经营需要安排劳动者加班的证据，如用人单位向劳动者发出的通知书、任务安排单、任务分配单以及单位工作人员向劳动者发出的短信微信通知等，只有用人单位安排劳动者加班的，用人单位才有义务支付加班费，若是劳动者未完成工作任务自行加班的，无权要求用人单位支付加班费；二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据，如劳动者在工作记录上的签名、出勤记录上的签名、完成工作量的交付凭证、交接班记录。实行电子考勤的用人单位，劳动者应提供刷卡刷脸记录、钉钉软件考勤截屏等证明出勤加班的证据；三是加班工作任务完成后的证据，如完成加班工作后的交接班记录、考勤表、用人单位发放报酬的工资条以及其他劳动者的证言等。对于劳动者在诉讼中提供上述相关证据的，人民法院应在综合查证的基础上对加班事实的存在作出认定。

二十二、劳动者要求用人单位提供考勤记录的如何处理

劳动者在提供了加班事实存在的初始证据后，申请人民法院责令用人单位提供保存的考勤记录，而用人单位往往以时间较长，考勤记录没有长期保存为由拒不提供。对于用人单位保存考勤记录的期限问题，现行劳动法律法规没有具体规定，用人单位制定的规章制度有规定的，可以依据用人单位的规章制度确定；若用人单位没有相应规章制度的，可以参照人力资源和社会保障行政主管部门关于劳动者工资发放证明保存期限的规定，认定用人单位保存考勤记录的最长期限为两年。劳动者要求用人单位提供两年内保存的考勤记录的，应予支持，用人单位拒不提供的，可结合劳动者提供的证据综合认定劳动者主张的加班事实存在。

二十三、用人单位高管人员主张加班费的应否支持

因用人单位高级管理人员有别于普通劳动者，基于其工作性质、工作岗位、报酬构成等因素所决定，用人单位高级管理人员的工作时间不宜用法定工时标准予以衡量，尤其是实行年薪制的高级管理人员，难以认定加班事实的存在，因此，用人单位高级管理人员作为劳动者向用人单位主张加班费的，原则上不予支持。

二十四、劳动者因用人单位安排值班而主张加班费应否支持

劳动法、劳动合同法等劳动法律法规没有对值班问题作出规定，值班和加班都是在标准工作时间之外的工作，但两者具有本质区别。一般认为，用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，以及用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，不应认定为加班。劳动者可以依据用人单位规章制度的规定请求支付相应值班报酬等待遇，但请求用人单位支付加班费的，不予支持。

二十五、用人单位单方变更劳动者工作岗位应否予以支持的问题

用人单位单方变更劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法合理行使劳动用工自主权，劳动者以用人单位单方变更其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；（二）用人单位生产经营的需要；（三）调整工作岗位后劳动者工资水平与原岗位基本相当；（四）调整工作岗位不具有侮辱性、惩罚性；（五）无其他违反法律、行政法规禁止性规定的情形。

用人单位变更劳动者的工作岗位，且不具有上述情形的，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以劳动合同法第三十八条第一款第一项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

二十六、用人单位违反法律规定，与劳动者协商解除劳动合同的处理问题

用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，违反了劳动法、劳动合同法等法律、行政法规的强制性规定，应认定双方达成的解除劳动合同的协议因违反法律、法规的强制性规定而无效。

二十七、用人单位与劳动者在劳动合同中约定解除或者终止条件的效力问题

劳动合同法规定的劳动合同解除或者终止包括协商和法定解除或者终止两种情形，没有明确规定劳动合同可以约定解除或者终止条件，因而用人单位与劳动者在劳动合同中约定解除或者终止条件的，应依法认定无效。

二十八、劳动者承诺自愿放弃用人单位为其缴纳社会保险费，事后以用人单位未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同请求支付经济补偿金的应否支持

用人单位没有履行为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，劳动者依据劳动合同法第三十八条的规定要求解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。但劳动者承诺自愿放弃用人单位为其办理社会保险手续并缴纳社会保险费，事后又以用人单位未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，有违诚实信用原则，应不予支持。

二十九、年终奖的法律性质和效力问题

所谓年终奖，一般是指用人单位根据自身的经营状况通过其内部规章制度或者劳动合同约定的方式，在一年年终对劳动者为用人单位作出的贡献而发放的奖励性报酬，属于对劳动者全年劳动付出的超额劳动报酬。我国现行劳动法律、行政法规等没有明确规定年终奖的发放方式、数额和发放时间，因此，是否向劳动者发放年终奖不是用人单位必须承担的法定义务。劳动者请求用人单位支付年终奖的，一般应依据用人单位的内部规章制度，或者双方订立的劳动合同，及集体合同是否对年终奖具有明确规定或者约定予以确定。如果单位内部规章制度或者劳动合同、集体合同对年终奖有明确规定或者约定的，应作为处理年终奖争议的依据。

三十、因新冠疫情影响劳动合同履行的处理问题

新冠疫情是突发公共卫生事件，属于不可抗力。不可抗力是民法典规定的法定免责条款，而劳动法、劳动合同法并未引入不可抗力条款。因新冠疫情影响用人单位和劳动者正常履行劳动合同而发生的争议，可以适用民法典规定的不可抗力条款予以处理。用人单位与劳动者因受疫情影响而发生的解除、终止、中止劳动合同及工资报酬、社会保险等争议，具体可参照人力资源社会保障部、最高人民法院等七部门联合发布的《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》（人社部发[2020]17号）的相关规定予以处理。

三十一、当事人仅就部分仲裁裁决事项起诉的，应如何处理

根据人力资源社会保障部、最高人民法院《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发〔2022〕9号）第十五条规定，劳动人事争议仲裁裁决作出后，当事人在法定期限内仅就部分仲裁裁决事项提起诉讼，人民法院应围绕当事人的诉讼请求进行审理。对于当事人未提起诉讼的劳动人事仲裁裁决事项，不应纳入审理范围，但对于属于人民法院受理案件范围的，应当在判决主文中予以确认。

陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答

为统一我省各级人民法院在审理劳动争议案件中对新情况、新问题的认识和裁判尺度，通过对新问题的梳理研判，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律以及最高人民法院关于审理劳动争议案件相关司法解释的规定，本院经研究后，解答如下：

一、裁审衔接

1. 问：对于劳动争议仲裁申请人依法提出的仲裁请求，仲裁裁决遗漏未予处理，当事人向人民法院起诉，人民法院如何处理？

答：人民法院审理劳动争议案件时，发现仲裁程序遗漏了部分当事人或仲裁裁决遗漏了部分仲裁事项，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，不应要求申请人重新申请劳动争议仲裁，应直接进行处理。

人民法院对仲裁裁决确认是否存在劳动关系一项认为有误的，无论当事人是否提出诉讼请求，均可以直接予以认定，并根据认定的事实作出相应裁判。

2. 问：仲裁裁决作出后当事人未起诉，或裁决有多项内容，当事人仅就部分内容起诉，人民法院如何处理？

答：仲裁裁决作出后当事人在法定期限内仅就部分内容起诉，人民法院只需审理当事人在法定期限内提出的诉讼请求，保持当事人的诉讼请求与审理内容的一致性。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，对于当事人均未起诉的仲裁结果部分，属于人民法院受理案件范围的，可在“本院认为”中予以确认，并直接写入判决主文。

3. 问：劳动者与用人单位就未休年休假的工资报酬发生争议，申请仲裁的时效期间及起算点应如何确定？

答：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动者请求用人单位支付其未休年休假工资的仲裁时效期间，从应休年休假年度的次年1月1日起计算。用人单位允许劳动者跨年度休年休假，请求权时效顺延至下一年度的次年1月1日起计算。劳动关系已经解除或者终止的，从劳动关系解除或者终止之日起计算。

4. 问：当事人未在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段提出的，人民法院如何处理？

答：当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

劳动仲裁机构以当事人的仲裁申请超过法定时效期间为由，未经实体审理直接作出不予受理的决定，或者劳动仲裁机构未在法定时限内作出仲裁裁决，当事人向人民法院起诉，在一审辩论终结前提出仲裁时效抗辩的，人民法院应当对当事人的仲裁申请是否超过法定时效期间进行审查，但当事人在诉讼期间未以仲裁申请超过法定时效期间抗辩的除外。

二、劳动关系认定

5. 问：快递员、送水员、促销员等从业人员自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作，双方的用工关系如何认定？

答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位提供服务，一般应按约定认定双方之间的法律关系。在双方无协议约定，或者协议约定不明确时，双方之间的用工关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定成立劳动关系的情形，应认定双方劳动关系成立。

6. 问：个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系及责任承担如何确定？

答：个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或出借人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或出借人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因此，被招用的劳动者主张与其具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或出借人存在劳动关系的，人民法院不予支持。

挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人以其自身名义招用劳动者，挂靠人侵害劳动者的合法权利，劳动者主张的权利涉及给付内容的，挂靠人不具有用工主体资格，由挂靠人、被挂靠人承担连带责任；挂靠人具有用工主体资格，由挂靠人承担责任，被挂靠人不承担责任。

挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人侵害劳动者的合法权利，劳动者主张的权利涉及给付内容的，挂靠人不具有用工主体资格，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格，由挂靠人、被挂靠人承担连带责任。

7. 问：“长期两不找”的案件如何处理？

答：劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方互不履行劳动关系项下的义务，可以认定双方在此期间不享有劳动法赋予的权利和承担劳动法规定的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，不能以超过仲裁时效为由驳回当事人的请求，应从劳动者的诉请不符合权利义务对等的事实理由驳回其劳动争议项下的请求。但劳动者要求用人单位出具解除劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续的，人民法院应予支持。

8. 问：未达到法定退休年龄的内退、停薪留职、下岗待岗、企业经营性停产放长假等人员，与新用人单位发生用工争议，如何处理？

答：劳动者与新用人单位建立用工关系，符合劳动关系成立的法律特征，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，人民法院应当按劳动关系处理。劳动者请求在新用人单位享受法定劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害保护、福利待遇等劳动关系项下的合法权利，人民法院应予支持。

原用人单位已为劳动者缴纳社会保险费，劳动者请求新用人单位为其缴纳社会保险(除工伤保险外)，因该项请求不属于人民法院的受案范围，人民法院不予支持。劳动者以新用人单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿，人民法院不予支持。

9. 问：关联公司混同用工情况下，劳动关系如何认定？

答：有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系，参照下列原则处理：

（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，人民法院应予支持。但订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作，且非为履行双方书面劳动合同的行为，或劳动合同已经解除或终止的情形除外；

（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，根据有关联关系的用人单位对劳动者进行考勤管理、发放工资、缴纳社会保险、安排工作及工作地点、工作内容等方面，综合判断双方是否存在劳动关系；

（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可由有关联关系的任一用人单位承担责任，或由多家具有关联关系的用人单位承担连带责任。

10. 问：对已达到退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，及达到退休年龄享受城乡居民基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系如何认定？

答：已达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定，不得因劳动者达到退休年龄而认定双方的劳动合同终止。

双方建立劳动关系后，用人单位未给劳动者缴纳养老保险费，或者缴纳养老保险尚未达到享受职工养老保险待遇的最低年限，在劳动者达到退休年龄后开始享受城乡居民基本养老保险待遇，但未享受职工养老保险待遇，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理，不得因此认定双方的劳动合同终止。

用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，人民法院应当按劳务关系处理。

11. 问：劳动者和用人单位都认可劳动关系已经解除，但双方对离职原因的说法不一致时，如何认定？

答：劳动者与用人单位均认可劳动关系已经解除或终止，但各方均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条之规定，用人单位向劳动者支付经济补偿。

12. 问：实行不定时工作制的劳动者主张加班费，如何处理？

答：与用人单位约定实行年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员，以及其他难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位实行较高年薪制的劳动者，主张用人单位支付加班费的，人民法院不予支持。

未经劳动行政部门审批，但用人单位已按照行业惯例对收发人员、清洁工、水电维修工、锅炉工、保安、门卫、宿管员、运输员、外勤人员等特殊岗位人员实行不定时工作制，劳动者主张按照标准工时计算加班报酬的，人民法院不予支持。但用人单位安排劳动者在法定节假日期间加班，劳动者主张加班费的，人民法院应予支持。

三、劳动合同

13. 问：入职申请表、应聘登记表等文件是否可视为双方已经订立了书面劳动合同，及用人单位是否应向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资？

答：用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职申请表、应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等文件内容中仅约定了工作岗位、工作期限、劳动报酬等部分内容，不完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定劳动合同的必备条款，但明确了双方的主要劳动权利义务，符合劳动合同的本质特征，可以视为双方订立了书面劳动合同。用人单位无需向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资。上述有效的劳动合同条款对双方都具有约束力。

14. 问：如何认定用人单位规避签订无固定期限劳动合同，及劳动者的工作年限是否应予合并计算？

答：有下列情形之一，可以认定用人单位规避签订无固定期限劳动合同：

（1）为减少计算劳动者的工龄，用人单位迫使劳动者与其解除或终止劳动合同，在间隔一段时间后又重新签订劳动合同的；

（2）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（3）用人单位仅就劳动合同的终止期限进行变更，但无法作出合理解释的；

（4）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且新单位的经营内容与原单位无实质性变化，或者劳动者在新单位的工作内容与原单位基本一致的；

（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

用人单位有规避签订无固定期限劳动合同的行为，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

15. 问：用人单位高级管理人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同，以此为由主张二倍工资的，是否应予支持？

答：上述人员依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资，人民法院应予支持。用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务，但上述人员拒绝订立劳动合同，或者上述人员利用其主管订立劳动合同的职权故意不签订劳动合同，以及其他非因用人单位的客观原因致使双方无法及时订立劳动合同，上述人员主张用人单位支付未订立书面劳动合同的二倍工资，人民法院不予支持。

16. 问：用人单位与劳动者补签劳动合同，劳动者主张未订立书面劳动合同的二倍工资，是否应予支持？

答：用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，在双方劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资，人民法院不予支持。但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日，实际用工之日与补签劳动合同之日的时间差，依法扣减一个月订立书面劳动合同的宽限期后，劳动者主张用人单位在该期间未订立书面劳动合同的二倍工资，人民法院应予支持。

17. 问：如何计算未订立书面劳动合同“二倍工资”的起止时间及确定未订立书面劳动合同“二倍工资”的仲裁时效起算点？

答：应分情况作区别处理：

（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，自用工之日满一个月的次日起开始计算未订立书面劳动合同的二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。

（2）自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，劳动者主张确认其与用人单位之间系无固定期限劳动合同关系，人民法院应予支持。在此情形下，劳动者主张用人单位支付用工之日满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资，人民法院不予支持。

（3）用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立，劳动者要求用人单位支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起十二个月内未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，人民法院应予支持。

二倍工资中属于劳动者正常工作时间取得的劳动报酬部分，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定计算仲裁时效。用人单位应支付的二倍工资差额部分属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从用工之日满一年的次日起开始计算仲裁时效。

18. 问：如何确定解除或终止劳动合同经济补偿的月工资基数？

答：劳动者的月工资包括基本工资、奖金、提成、津贴、补贴、加班工资等货币性收入，不包括用人单位代扣代缴的个人所得税和应由个人缴纳的社会保险费。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿按照劳动者在解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资作为月工资基数进行计算，但不得低于当地最低工资标准。月工资基数无需分段计算。工作不满十二个月的，经济补偿按照劳动者实际工作月数的平均工资作为月工资基数进行计算，但不得低于当地最低工资标准。劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月未工作且无工资收入，或者用人单位在停工期间向劳动者发放基本生活费，且低于当地最低工资标准的，经济补偿按照当地最低工资标准作为月工资基数进行计算。

19. 问：用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者坚持要求继续履行劳动合同，但劳动合同已不能继续履行的，如何处理？

答：劳动者主张继续履行劳动合同，但劳动合同已无法继续履行的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，人民法院告知劳动者可以变更请求为用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金。同意变更的，人民法院对劳动者变更后的诉讼请求依法作出裁判。不同意变更的，应当驳回其该项诉讼请求，并告知劳动者可以另行主张用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金。

有下列情形之一，可以认定劳动合同已经不能继续履行：

（1）用人单位被宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；

（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄，符合享受职工养老保险待遇条件的；

（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；

（4）劳动者的原工作岗位对用人单位开展正常业务具有不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者的原工作岗位已被取消或者被他人替代，双方不能就新工作岗位达成一致意见的；

（5）劳动者已入职新用人单位的；

（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者明确表示拒绝的，或者劳动者虽未明确表示拒绝，但在接到通知后未按要求到单位复工，可视为劳动者拒绝继续工作；

（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者的原工作岗位具有可替代性，且已被用人单位取消或者被他人替代，用人单位以此为由抗辩劳动合同确实无法继续履行的，人民法院不予支持。

20. 问：用人单位调整劳动者工作岗位、工作地点的，如何认定和处理？

答：劳动合同中对劳动者工作岗位、工作地点有约定的，按照约定履行;没有约定的，用人单位具有合理事由可以调整劳动者工作岗位、工作地点。用人单位调整劳动者工作岗位、工作地点的事由不合理，以劳动者拒不履行为由解除或终止劳动合同，劳动者主张用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金，人民法院应予支持。

用人单位调整劳动者的工作岗位、工作地点并无不合理的情形，劳动者在新工作岗位、工作地点工作超过一个月未提出异议，后又根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，向用人单位提出解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院不予支持。

有下列情形之一，可以认定用人单位合理调整劳动者工作岗位、工作地点：

（1）符合劳动合同约定或者单位管理规章制度；

（2）符合单位生产经营的客观需要；

（3）调整后工作岗位、工作地点的劳动待遇水平与原工作岗位、工作地点相当，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项和第二项的规定，因劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位，或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位的除外；

（4）调整工作岗位、工作地点不具有歧视性、侮辱性；

（5）不违反法律法规的规定。

劳动者既未到新的工作岗位、工作地点报到，也未到原工作岗位、工作地点上班，按照用人单位的管理规章制度构成严重违纪的，用人单位以此为由提出解除劳动合同，人民法院应予支持。

21. 问：劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由主张赔偿金，但审理认为应当支付经济补偿时，以及其他情形应如何处理？

答：劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由，主张用人单位支付赔偿金的请求不成立，经人民法院审理认为符合用人单位支付经济补偿的情形，应告知劳动者可以变更诉讼请求。同意变更的，人民法院对变更后的诉讼请求依法作出裁判。不同意变更的，人民法院应当驳回该项诉讼请求，并告知劳动者可另行主张经济补偿，不能径行裁判用人单位支付经济补偿。

劳动者以用人单位解除或终止劳动合同为由，主张用人单位支付经济补偿的理由不成立，经人民法院审理认为用人单位构成违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金的情形，应告知劳动者可以变更诉讼请求。同意变更的，人民法院对变更后的诉讼请求依法作出裁判。不同意变更的，人民法院应当驳回劳动者该项诉讼请求，并告知劳动者可另行主张用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金，不能径行裁判用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金。

四、工伤保险待遇

22. 问：劳动者发生工伤后未经工伤认定，向人民法院起诉主张工伤保险待遇，如何处理？

答：当事人申请工伤认定未超过法定期限，根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，应当告知当事人进行工伤认定。当事人不同意申请工伤认定，人民法院可以裁定驳回起诉。

当事人申请工伤认定超过法定期限而无法进行工伤认定，劳动者以普通人身损害赔偿案件向用人单位提出赔偿请求的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，人民法院不予支持。

劳动者因工负伤，双方均未申请工伤认定，但用人单位认可劳动者的工伤性质、伤残及劳动能力鉴定等情况，人民法院在征询工伤认定机构或者鉴定机构的意见后，可以参照工伤待遇标准对劳动者主张的工伤保险待遇作出相应裁判。

23. 问：劳动者在工作期间因第三人侵权造成损害，主XXX事侵权赔偿是否影响工伤保险待遇？

答：劳动者在工作期间因第三人的侵权行为受到伤害，同时构成工伤的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，可依法享受工伤保险待遇，也可以获得民事侵权赔偿。在第三人承担赔偿责任后，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。侵权第三人已经全额给付劳动者不可能重复发生的医疗费后，用人单位无需再重复给付。用人单位先行垫付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。

24. 问：建设工程的承包单位将工程非法转包、违法分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人自行招用劳动者的用工关系如何认定，及劳动者在工程施工中受到伤害能否主张劳动关系项下的权利？

答：建设工程的承包单位与非法转包、违法分包的实际施工人自行招用的劳动者之间不存在劳动关系。劳动者向建设工程的承包单位主张社会保险待遇损失（不含工伤保险待遇）、支付经济补偿、赔偿金等涉及劳动关系项下权利的诉讼请求，人民法院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，劳动者因工受伤或者死亡的，由最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位和不具备用工主体资格的实际施工人承担连带赔偿责任。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）

为正确审理劳动争议案件，统一案件裁审尺度，省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

一、股东、合伙人与用人单位之间能否存在劳动关系？

答：股东、合伙人与劳动者身份原则上并不矛盾，关键在于用人单位与股东、合伙人之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，同时可以综合股权比例、公司章程、提供劳动等情况综合认定。

二、劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务，劳动关系如何认定？

答：劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的，在确定与谁建立劳动关系时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（浙法民一〔2009〕3号）第七条规定的，母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。

三、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其在新用人单位连续工作未满十年也未订立两次劳动合同，但在前后用人单位累计连续工作已满十年或者已连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，是否应予支持？

答：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定，提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立。

四、劳务派遣劳动关系中，用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定？

答：《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，此系针对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。

五、劳动者履行工作职责或执行工作任务时因过错给用人单位造成损失，用人单位请求劳动者赔偿损失的，能否予以支持？

答：劳动者履行工作职责或执行工作任务时给用人单位造成损失的，属于用人单位经营风险，劳动者一般不承担赔偿责任。但劳动者因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，应予赔偿。在确定赔偿金额时，应当根据劳动者过错程度、单位或其他配合履职的劳动者有无过错等原因力比例、损失大小、劳动报酬水平、劳动合同是否继续履行等因素综合确定。

六、用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期在法定期限内，该延长约定是否合法有效？

答: 用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。

七、加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数如何认定？

答：加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数按《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）第三十八条规定执行。

八、劳动者未事先告知用人单位，直接依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定申请仲裁，请求仲裁或法院解除劳动合同，如何处理?

答：劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的，应当事先向用人单位提出。劳动者未事先向用人单位提出，直接请求仲裁或法院裁判解除的，一般不予支持。

九、劳动者发生工伤后，用人单位未发放或未足额发放停工留薪期工资，劳动者能否以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金？

答：停工留薪期工资性质为工伤保险待遇，劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，不予支持。

十、劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，其可否单方撤销解除通知？

答：劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，提出解除的一方无权单方撤销解除通知。

十一、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位是否可以解除劳动合同？

答：在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。

十二、劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议，用人单位注销后，劳动者申请仲裁的，仲裁委员会是否受理？

答：劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议，用人单位注销后申请仲裁，仲裁委员会一般不予受理。但劳动者能够证明用人单位依法应当清算而未经清算或者清算义务人未履行清算责任的，仲裁委员会应当受理，并将清算义务人作为被申请人。

十三、企业进入法院破产程序后，劳动者与企业发生的劳动争议，仲裁委员会是否受理？

答：此类纠纷实质为职工破产债权确认纠纷，属于破产衍生案件，无需劳动仲裁前置，仲裁委员会一般不予受理。但纠纷涉及身份性质的，如当事人请求确认存在劳动关系，仲裁委员会应当受理。

十四、仲裁委员会和法院应否主动审查劳动人事争议仲裁时效？

答：根据2017年7月1日实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》（以下简称《办案规则》）规定，劳动人事争议仲裁委员会受理案件时不再审查仲裁时效。因此，案件受理后审理期间，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁委员会和法院一般不主动审查，但用人单位因停产停业等客观原因无法到庭、案件涉及虚假仲裁、损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益等情形的除外。

《办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已过申请时效，申请人在《办案规则》实施后申请仲裁的，对仲裁时效的审查不受前款规定的限制。

加班工资的最长保护期间仍为二年，二年的往前推算起点为：劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者提起仲裁时间为推算起点；劳动关系解除或终止的，劳动者应当在一年内提出，加班工资以解除或终止时间往前推算二年。

十五、2017年10月1日起实施的《民法总则》规定基层群众性自治组织法人为特别法人。居民委员会、村民委员会等基层自治组织是否属于《劳动合同法》规定的用人单位？

答：根据《民法总则》规定，基层群众性自治组织法人为特别法人。因此，村民委员会、居民委员会等群众性自治组织可以作为用人单位，其与对外聘用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，按劳动关系处理。

十六、《调解仲裁法》第二十五条规定：“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”这里的近亲属包括哪些人？仲裁审理时，应否依职权追加当事人？

答：劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动，“近亲属”范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人。仲裁审理时，应当依法按继承顺位通知近亲属，并依职权追加当事人。

江西省高级人民法院 江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）

一、关于劳动关系确认

1、网络平台经营者与相关从业人员之间是否成立劳动关系？

网络平台经营者与相关从业人员之间订立书面劳动合同并按劳动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。双方未签订书面劳动合同的，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，根据劳动者的工作时长、工作频次、工作场所、报酬结算、劳动工具等，企业对劳动者的监督管理程度、惩戒措施等因素综合认定是否存在劳动关系。

2、全日制在校学生与用人单位之间是否存在劳动关系？

全日制在校学生在用人单位参加教学实习的，双方不存在劳动关系；在校学生根据《高等学校勤工助学管理办法（2018年修订）》（教财〔2018〕12号）第4条规定利用业余时间在用人单位勤工助学的，双方不存在劳动关系；在校学生在用人单位以就业为目的工作的，可根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》综合判断双方之间是否存在劳动关系。

二、关于劳动合同订立与履行

3、劳动者以书面劳动合同无效为由主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的，应如何处理？

劳动者以书面劳动合同无效为由主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。

4、劳动者以劳动合同倒签或补签为由主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的，应如何处理？

双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内，劳动者以劳动合同倒签为由主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。但有证据证明存在欺诈、胁迫情形的除外。双方补签劳动合同的，劳动者主张实际用工之日至补签前一日扣除一个月订立书面劳动合同宽限期的二倍工资差额，应予支持。

5、劳动合同期满后未续签，劳动者继续为用人单位提供劳动，劳动者主张二倍工资差额的，应如何处理？

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续签劳动合同，劳动者主张用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同二倍工资差额的，应予支持。但双方对续签合同另有约定的除外。劳动合同期满后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定依法续延，劳动者主张用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月二倍工资差额的，不予支持。

6、劳动者主张用人单位支付二倍工资差额，用人单位以因劳动者原因未订立书面劳动合同为由抗辩的，应如何处理？

用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务，但劳动者拒绝订立劳动合同或者劳动者利用主管人事等职权故意不订立劳动合同，以及因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者订立劳动合同的，劳动者主张用人单位支付二倍工资差额的，不予支持。

7、标准工时工作制下确认加班事实的证据，应如何审查认定？

标准工时工作制下认定劳动者是否存在加班事实，应主要审查以下几个方面：

1、劳动者的工作时间超过法定工作时间标准；

2、劳动者在超出的工作时间内是在为用人单位提供劳动；

3、加班是由用人单位安排的或者经用人单位批准的。

8、符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同，用人单位不予签订，劳动者请求人民法院判令用人单位签订，应如何处理？

符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同，用人单位不予签订，劳动者请求人民法院判令用人单位签订的，人民法院应向劳动者释明可以将诉讼请求变更为要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系，劳动者拒绝变更的，对其诉讼请求不予支持。

9、劳动者因工作原因占有、使用用人单位财物的，应如何处理？

用人单位要求劳动者返还劳动合同存续期间因劳动合同的履行而由劳动者占有、使用的财物的，应当按照劳动争议案件处理。用人单位要求劳动者返还劳动合同存续期间劳动者非因工作原因借用的财物的，应当按照普通民事案件处理。

10、劳动合同期限内存在哪些情形，可以认定为劳动合同中止？

劳动合同履行过程中存在以下情形之一的，可以认定为劳动合同中止履行：

（一）经双方当事人协商一致中止履行劳动合同的；

（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；

（三）劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；

（四）劳动者应征入伍或履行国家规定的其他法定义务的；

（五）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；

（六）法律、法规规定的或劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止履行期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。

三、关于劳动报酬

11、未订立书面劳动合同二倍工资差额的计算基数应如何认定？

二倍工资差额的计算基数应是劳动者对应月份实际发放工资，不含以下部分：

（一）延长工作时间的工资报酬；

（二）因劳动者工作业绩而随机发放的效益工资、提成等；

（三）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

（四）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性发放的奖金、津贴、补贴等；

（五）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。但劳动者正常工作时间的工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。

12、加班工资基数应如何认定？

双方当事人对工资构成和工作时间有明确约定的，从其约定。劳动者正常工作时间的工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。双方当事人对工资构成和工作时间约定不明确，按实际发放工资中的正常工作时间工资作为加班工资的计算基数。折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。

13、工伤职工在停工留薪期内的工资如何确定？

根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇不变”，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，但不包括加班工资。

14、用人单位安排劳动者休息日加班后安排了补休，劳动者拒绝补休的，用人单位能否免除支付加班费义务？

用人单位安排劳动者休息日加班后安排了补休，劳动者拒绝补休并要求用人单位支付加班费的，不予支持。

四、关于劳动合同解除和终止

15、用人单位以劳动者存在劳动合同法第三十九条规定情形为由解除劳动合同，在仲裁或诉讼程序中，用人单位又补充提出劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，应如何处理？

用人单位以劳动者存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形为由解除劳动合同，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，审查用人单位是否构成违法解除劳动合同。在仲裁或诉讼程序中，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。

16、用人单位单方调整工作岗位，劳动者不服，导致解除劳动合同的，应如何处理？

用人单位调整劳动者工作岗位，牵涉用人单位用工自主权及劳动权益的平衡。同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：

（1）符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；

（2）符合用人单位生产经营的客观需要；

（3）调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项和第二项，因劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位，或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位的除外；

（4）调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性；

（5）不违反法律法规的规定。用人单位主张调整劳动者工作岗位合法，应承担举证证明责任。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上述规定的情形，劳动者超过一个月未明确提出异议，后又以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位主张解除劳动合同的，应予支持。

17、劳动者未提前通知用人单位而擅自离职的，应如何处理？

劳动者未提前三十天（在试用期内提前三天）书面通知用人单位解除劳动合同，自行离职，或虽然履行通知义务，但未履行办理工作交接等相关义务，给用人单位造成损失，用人单位主张劳动者赔偿直接经济损失的，应予支持。对所造成的经济损失，用人单位负有举证责任。

劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定为由解除劳动合同的，可以不需要事先通知用人单位。

18、劳动合同不能继续履行的具体情形有哪些？

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条中“劳动合同已经不能继续履行的”情形包括：

（一）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（二）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；

（三）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；

（四）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；

（五）劳动者已入职新用人单位的；

（六）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；

（七）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。用人单位仅以劳动者原岗位已被他人替代为由进行抗辩的，不宜认定为“劳动合同已经不能继续履行的”情形。

19、劳动者主张继续履行劳动合同，但劳动合同已无法继续履行的，应如何处理？

劳动者主张继续履行劳动合同，但劳动合同确已无法继续履行的，应当向劳动者进行释明，告知其可以变更请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，如果劳动者坚持不变更，应当驳回其继续履行劳动合同的请求，并告知劳动者可以另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。

20、劳动者要求用人单位支付加付赔偿金的，应如何处理？

用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的违法情形，劳动者向人民法院起诉要求用人单位支付加付赔偿金的，劳动者应当就劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额的相关事实和用人单位逾期未履行的相关事实承担举证责任。

五、关于社会保险待遇

21、用人单位未缴、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，应如何处理？

用人单位未缴、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，告知劳动者不属于劳动争议案件的受案范围，应裁定不予受理。已经受理的，应裁定驳回起诉。

22、达到法定退休年龄的人员向用人单位主张工伤待遇的，应如何处理？

达到法定退休年龄的人员向用人单位主张工伤待遇，未能提供劳动行政部门作出的工伤认定的，不予支持。但用人单位对构成工伤不持异议的除外。符合人身损害赔偿条件的，应向其释明可以另行提起侵权之诉。坚持主张工伤待遇的，驳回其诉讼请求。

23、非法用工单位伤残职工或者死亡职工的近亲属直接向人民法院起诉要求用工单位支付一次性赔偿的，应如何处理？

非法用工单位伤残职工或者死亡职工的近亲属依据相关行政部门出具的非法用工处理意见要求单位支付一次性赔偿的，应予支持。非法用工单位伤残职工或者死亡职工的近亲属不能提供相关行政部门出具的非法用工处理意见，人民法院根据查明的事实及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定认定非法用工关系成立的，非法用工单位应承担相应赔偿责任。人民法院可以委托非法用工单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会进行伤残职工的劳动能力鉴定。

六、关于裁审衔接

24、确认劳动关系争议的申请仲裁时效应如何确定？

确认劳动关系争议应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的申请仲裁时效。

25、劳动者主张未休年休假补偿工资的仲裁时效及起算点应如何确立？

劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资诉请的仲裁时效期间应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，从应休年休假年度次年的1月1日起计算；用人单位允许跨年度安排劳动者休年休假的，请求权时效顺延至下一年度的1月1日起计算；劳动关系已经解除或者终止的，从劳动关系解除或者终止之日起计算。

26、当事人撤诉或按撤诉处理后，再次直接提起诉讼的，应如何处理？

当事人不服劳动人事仲裁机构作出的仲裁裁决向人民法院起诉后，在诉讼过程中撤回起诉或被人民法院按撤诉处理的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。当事人又直接提起诉讼的，人民法院不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。

27、当事人在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段提出的，应如何处理？

劳动人事仲裁机构受理劳动争议案件并作出实体裁决，当事人在仲裁审理过程中没有提出仲裁时效抗辩的，但在一审时提出的，不予支持。劳动人事仲裁机构未经审理直接作出不予受理通知的，当事人在一审时提出仲裁时效抗辩的，人民法院应予审理。当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，不予支持。

28、当事人在仲裁阶段未提供的证据，在诉讼阶段提交的，应如何处理？

依法负有举证责任的当事人，在仲裁过程中未提交或拒不提交证据，在诉讼阶段提交该证据且不能说明正当理由的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释关于逾期提交证据的相关规定作出认定和处理。

29、当事人在诉讼阶段否认在仲裁阶段的自认，应如何处理？

在诉讼阶段，对当事人在仲裁阶段作出自认行为的效力，适用《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释的相关规定。

30、当事人在仲裁阶段主张经济补偿金，后在诉讼阶段增加主张违法解除劳动关系的赔偿金的，应如何处理？

当事人在仲裁阶段主张经济补偿金，后在诉讼阶段增加主张违法解除劳动关系的赔偿金的，可认定该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性，应予合并审理。

31、当事人主张用人单位支付赔偿金，经审理认为理由不成立，但符合用人单位应当支付经济补偿金的情形，应如何处理？

劳动人事仲裁机构或人民法院在审理中向劳动者释明赔偿金和经济补偿金的区别后，劳动者仍坚持只要求用人单位支付赔偿金的，不能径行裁判由用人单位支付经济补偿金。

32、仲裁裁决有多项内容，当事人仅就部分内容提起诉讼的，应如何处理？

仲裁裁决有多项内容，当事人仅就部分内容提起诉讼的，人民法院对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分，可在“本院认为”中予以确认，并直接写入判决主文。人民法院对仲裁裁决确认是否存在劳动关系一项认为有误的，无论当事人是否提出诉讼请求，均可以直接予以认定，并根据所认定的事实作出相应判决。当事人在诉讼中提出仲裁阶段未申请的新的诉讼请求的，告知其另行申请仲裁。但该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性的除外。

33、劳动者与用人单位达成调解协议后，如何适用仲裁及司法程序？

劳动者与用人单位可以在劳动争议调解委员会、人民调解委员会、工会等有具有劳动争议调解职能的调解组织的主持下达成调解协议。仅就给付义务情形达成的调解协议，劳动者与用人单位可依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第四条等法律规定，向人民法院申请司法确认。劳动者与用人单位达成的其他内容的调解协议，也可向人民法院申请司法确认。人民法院予以确认的，当事人可申请强制执行。人民法院不予确认的，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

就支付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金达成调解协议的，劳动者可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十六条等法律规定向人民法院申请支付令。

支付令被人民法院裁定终结督促程序后，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十七条执行。仅就劳动报酬达成调解协议，双方不涉及劳动关系其他争议的，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者可依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、第十七条等法律规定，直接向人民法院起诉。

34、调解协议的效力如何认定？

劳动者与用人单位根据本解答第33条达成的调解协议，经审查不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。如果存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

35、人民法院在案件审理过程中，是否可以向仲裁机构查阅复制有关内容？

劳动人事仲裁机构和人民法院可以根据案情需要，相互发函查阅、复制相关案件的内容，双方应予相互配合。

七、其他

36、重大突发性公共安全事件期间劳动争议纠纷应如何处理？

涉及新冠肺炎等重大突发性公共安全事件期间的劳动争议纠纷，依据劳动法、劳动合同法等相关法律法规、司法解释，并结合国家和本省有关规定办理。

37、本解答自印发之日起供全省各级人民法院、仲裁机构参照执行。

法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。

吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）

（2019年5月16日吉林省高级人民法院，民事行政审判专业委员会2019年第8次会议通过）

一、劳动关系认定

1.劳动者与用人单位“长期两不找”，双方就确认劳动关系、薪酬福利、解除劳动关系、社会保险等发生争议的，如何处理？

除用人单位提供证据证明劳动合同已经解除或终止外，劳动者要求确认劳动关系的，应予支持；

由于未付出劳动，除劳动者提供证据证明存在法定或约定事由外，劳动者请求支付工资、福利、生活费、社会保险待遇损失、解除劳动关系经济补偿、赔偿金等诉讼请求的，不予支持；

劳动者要求解除劳动关系及办理档案和社会保险关系转移手续的，应予支持。

2.劳动者要求确认劳动关系且用人单位予以认可的，如何处理？

劳动者仅要求确认劳动关系且用人单位予以认可的，因双方不存在符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定的劳动争议，应裁定驳回起诉。但双方有其他诉讼请求且属于劳动争议案件受理范围的除外。

3.关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定？

有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系的，参照下列原则处理：

（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，应予支持。订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作不是履行双方书面劳动合同的行为或劳动合同已经解除或终止的除外；

（2）未订立书面劳动合同的，根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；根据上述情况仍无法确定劳动关系的，可根据劳动者的主张确认劳动关系；

（3）在工作内容交叉重叠的情况下，劳动者提出的具有给付内容的诉讼请求，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由关联企业承担连带责任。

4.与已经达到法定退休年龄且已经享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员形成用工关系，应当认定为劳动关系还是劳务关系？

用人单位招用已享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员为其提供劳动，按劳务关系处理。

5.劳动者要求确认劳动关系的，是否适用仲裁时效规定？

劳动者与用人单位因确认劳动关系发生争议，用人单位提出仲裁时效抗辩的，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定。

二、劳动合同订立与履行

6.劳动者与用人单位未就劳动合同内容协商一致，要求与用人单位订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同的，如何处理？

劳动者与用人单位未就劳动合同条款协商一致，法院不宜判决双方订立书面劳动合同。

劳动者要求订立书面劳动合同的，向劳动者释明可以将诉讼请求变更为要求确认双方存在事实劳动关系，劳动者拒绝变更的，对其诉讼请求不予支持。

劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，向劳动者释明可以要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系，劳动者拒绝变更的，对其诉讼请求不予支持。

7.用人单位未与劳动者订立书面劳动合同应支付二倍工资的计算基数如何确定？

未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数，可按劳动者对应月份实际获得的工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定。

8.劳动者因用人单位未订立书面劳动合同要求支付二倍工资的仲裁时效从何时开始计算？

劳动者因用人单位未订立书面劳动合同要求支付二倍工资的，仲裁时效从用工满一年之日的次日开始计算；用工不满一年的，自用工结束之日的次日开始计算。

三、劳动报酬

9.加班时间及加班费计算基数如何确定？

（1）劳动者提供证据证明超出法定标准工作时间外，由用人单位安排与工作相关活动的时间，可以认定为加班时间。用人单位为了安全、消防等目的安排劳动者在非本职工作岗位值班，且安排了休息时间、休息场所的除外。

（2）计算加班工资，双方合同中对工资有约定的，按不低于合同约定的劳动者本人在岗时间对应的工资为基数计算；双方合同中没有约定的，按劳动者对应工作时间的实得工资为基数计算，但应扣除用人单位已经支付的加班费。

（3）门卫、仓储、安保等特殊岗位，用人单位安排了休息场所和休息时间的，休息时间可以不认定为加班时间。

10.固定期限劳动合同到期后未续签的，劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的能否支持？

固定期限劳动合同到期后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未与劳动者续签书面劳动合同，劳动者要求支付二倍工资的，应当予以支持；双方约定劳动合同自动延续或属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定情形的除外。

11.因劳动者的原因导致未订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的能否支持？

因劳动者原因导致未订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。

“劳动者的原因”主要包括以下情形：

（1）用人单位有证据证明劳动者不同意订立书面劳动合同的。

（2）具有劳动合同订立权限的高级管理人员未与用人单位订立书面劳动合同的。劳动者有证据证明其要求订立书面劳动合同，用人单位拒绝的除外。

（3）可以认定为劳动者原因的其他情形。

12.用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立，劳动者要求支付二倍工资的，如何处理？

用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立的，应当向劳动者支付二倍工资，双方已经订立固定期限劳动合同的除外。

劳动者要求支付二倍工资的仲裁时效自其应当订立无固定期限劳动合同之日起开始计算，超过一年仲裁时效期间的部分，用人单位以超过仲裁时效为由主张不予给付的，人民法院应予支持。

四、劳动关系解除和终止

13.连续两次订立固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位是否有权终止劳动合同？

连续订立两次固定期限劳动合同，用人单位以劳动合同到期终止为由主张不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，不予支持。劳动者同意终止或签订固定期限劳动合同的除外。

14.解除（终止）劳动合同经济补偿的工资基数如何确定？

（1）计算解除（终止）劳动合同经济补偿的月工资基数按照劳动者应发工资计算。上述工资组成部分中的年终奖金、提成等应与计算经济补偿的时间段相对应；

（2）按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定分段计算经济补偿的，工资基数无需分段计算；

（3）劳动者解除或终止劳动合同前工作不满12个月的，按实际工作月数计算平均工资；劳动者解除或终止劳动关系前12个月未工作而无工资收入的，按照当地最低工资标准计算。

15.劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条要求用人单位加付赔偿金的，能否支持？

劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定要求用人单位加付赔偿金的，告知劳动者向劳动行政部门主张权利；劳动者举证证明劳动行政部门不行使职权且符合法定给付条件的，人民法院应当予以支持。

五、社会保险

16.劳动者以用人单位未为其建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未足额缴纳社会保险为由提起诉讼，要求建立社会保险关系、缴纳社会保险费或补足社会保险费的，是否应当受理？

劳动者以用人单位未为其建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未足额缴纳社会保险为由提起诉讼，要求建立社会保险关系、缴纳社会保险费或补足社会保险费的，应由社会保险征缴机构解决，不属于人民法院应当受理的社会保险待遇纠纷，不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。

17.劳动者与用人单位因缴纳住房公积金、办理退休发生争议的，是否应当受理？

劳动者与用人单位因缴纳住房公积金、办理退休发生争议的，不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。

18.垫付社会保险费纠纷是否应当受理，如何处理？

由于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后向用人单位追偿的，人民法院应予受理。

用人单位与劳动者对社会保险费的承担有约定的，按双方约定处理；没有约定的，用人单位为劳动者建立了社会保险账户，但未缴纳或未足额缴纳社会保险费，劳动者自行缴纳后要求用人单位给付其应承担部分的，应予支持。劳动者在其他用人单位缴纳或按个人账户自行缴纳社会保险费后要求用人单位给付的，因社会保险费缴纳与实际劳动关系不符，二者费率等方面均存在差异，不予支持。

19.劳动者与用人单位协商不缴纳社会保险，劳动者反悔，要求补缴社会保险的，如何处理？

与用人单位协商不缴纳社会保险后劳动者反悔，要求补缴社会保险的，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，应告知当事人向社会保险征缴机构主张权利。

20.劳动者未经工伤认定要求工伤保险待遇的，如何处理？

劳动者未经工伤认定而要求享受工伤保险待遇的，人民法院不予支持。符合人身损害赔偿条件的，告知劳动者可以另行提起侵权之诉。

21.劳动者因工致残被鉴定为一至四级伤残，用人单位未参加工伤保险，劳动者要求解除劳动关系并将长期待遇改为一次性支付的，如何处理？

劳动者因工致残被鉴定为一至四级伤残，用人单位未参加工伤保险，劳动者要求解除劳动关系并将长期待遇改为一次性支付，经释明法律后果后仍然坚持该诉讼请求的，劳动者为农民工的，应按《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》（吉劳社工字〔2006〕319号）相关规定予以支持；劳动者为个体工商户雇工的，应按《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》（吉林省人民政府第197号令）相关规定予以支持；其他劳动者可以参照执行。

六、仲裁与诉讼衔接

22.劳动者以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决为由直接提起诉讼的，如何处理？

当事人根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十二条规定，以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决为由直接提起诉讼的，人民法院应根据司法解释的规定进行审查，审查过程中应当与劳动人事争议仲裁委员会核实有关情况。经审查符合起诉条件的，应予受理，受理后应以书面方式通知劳动人事争议仲裁委员会，并告知其终止案件审理。

23.仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程序中当事人否认的，如何处理？

当事人在诉讼程序中否认在仲裁程序中已认可事实的，不予支持，对方当事人认可或有充分证据能够推翻该事实的除外。

24.当事人未在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段提出的，如何处理？

仲裁机构受理劳动争议案件并作出实体裁决，当事人在仲裁审理过程中没有提出仲裁时效抗辩，但在一审时提出的，不予支持；仲裁机构未经审理直接作出不予受理通知，当事人在一审时提出仲裁时效抗辩的，人民法院应予审理。

25.用人单位在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，仲裁机构未予支持的，人民法院如何处理？

用人单位在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，仲裁机构未予支持，用人单位在诉讼中坚持仲裁时效抗辩的，人民法院应予审理。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院

关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）

为正确审理劳动争议案件，统一案件裁审尺度，省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

一、股东、合伙人与用人单位之间能否存在劳动关系？

答：股东、合伙人与劳动者身份原则上并不矛盾，关键在于用人单位与股东、合伙人之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，同时可以综合股权比例、公司章程、提供劳动等情况综合认定。

二、劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务，劳动关系如何认定？

答：劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的，在确定与谁建立劳动关系时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（浙法民一〔2009〕3号）第七条规定的，母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。

三、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其在新用人单位连续工作未满十年也未订立两次劳动合同，但在前后用人单位累计连续工作已满十年或者已连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，是否应予支持？

答：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定，提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立。

四、劳务派遣劳动关系中，用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定？

答：《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，此系针对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。

五、劳动者履行工作职责或执行工作任务时因过错给用人单位造成损失，用人单位请求劳动者赔偿损失的，能否予以支持？

答：劳动者履行工作职责或执行工作任务时给用人单位造成损失的，属于用人单位经营风险，劳动者一般不承担赔偿责任。但劳动者因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，应予赔偿。在确定赔偿金额时，应当根据劳动者过错程度、单位或其他配合履职的劳动者有无过错等原因力比例、损失大小、劳动报酬水平、劳动合同是否继续履行等因素综合确定。

六、用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期在法定期限内，该延长约定是否合法有效？

答: 用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。

七、加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数如何认定？

答：加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数按《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）第三十八条规定执行。

八、劳动者未事先告知用人单位，直接依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定申请仲裁，请求仲裁或法院解除劳动合同，如何处理？

答：劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的，应当事先向用人单位提出。劳动者未事先向用人单位提出，直接请求仲裁或法院裁判解除的，一般不予支持。

九、劳动者发生工伤后，用人单位未发放或未足额发放停工留薪期工资，劳动者能否以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金？

答：停工留薪期工资性质为工伤保险待遇，劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，不予支持。

十、劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，其可否单方撤销解除通知？

答：劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，提出解除的一方无权单方撤销解除通知。

十一、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位是否可以解除劳动合同？

答：在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。

十二、劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议，用人单位注销后，劳动者申请仲裁的，仲裁委员会是否受理？

答：劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议，用人单位注销后申请仲裁，仲裁委员会一般不予受理。但劳动者能够证明用人单位依法应当清算而未经清算或者清算义务人未履行清算责任的，仲裁委员会应当受理，并将清算义务人作为被申请人。

十三、企业进入法院破产程序后，劳动者与企业发生的劳动争议，仲裁委员会是否受理？

答：此类纠纷实质为职工破产债权确认纠纷，属于破产衍生案件，无需劳动仲裁前置，仲裁委员会一般不予受理。但纠纷涉及身份性质的，如当事人请求确认存在劳动关系，仲裁委员会应当受理。

十四、仲裁委员会和法院应否主动审查劳动人事争议仲裁时效？

答：根据 2017年7月1日实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》（以下简称《办案规则》）规定，劳动人事争议仲裁委员会受理案件时不再审查仲裁时效。因此，案件受理后审理期间，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁委员会和法院一般不主动审查，但用人单位因停产停业等客观原因无法到庭、案件涉及虚假仲裁、损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益等情形的除外。

《办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已过申请时效，申请人在《办案规则》实施后申请仲裁的，对仲裁时效的审查不受前款规定的限制。加班工资的最长保护期间仍为二年，二年的往前推算起点为：劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者

提起仲裁时间为推算起点；劳动关系解除或终止的，劳动者应当在一年内提出，加班工资以解除或终止时间往前推算二年。

十五、2017年10月1日起实施的《民法总则》规定基层群众性自治组织法人为特别法人。居民委员会、村民委员会等基层自治组织是否属于《劳动合同法》规定的用人单位？

答：根据《民法总则》规定，基层群众性自治组织法人为特别法人。因此，村民委员会、居民委员会等群众性自治组织可以作为用人单位，其与对外聘用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，按劳动关系处理。

十六、《调解仲裁法》第二十五条规定：“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”这里的近亲属包括哪些人？仲裁审理时，应否依职权追加当事人？

答：劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动，“近亲属”范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人。仲裁审理时，应当依法按继承顺位通知近亲属，并依职权追加当事人。